外观专利申请后授权前是否构成侵权

外观专利申请后授权前是否构成侵权

我们湖北山河律师事务所周叶律师团队，在办理大量专利侵权纠纷案件过程中，经常遇到客户询问：外观设计专利申请后、获得授权之前，他人实施该设计是否构成侵权？这一问题涉及专利权的保护起点与临时保护制度，实践中争议较大，现结合法律规定与实务经验进行深度解析。

【一、问题提出】

　　外观设计专利申请日之后、授权公告日之前，申请人尚未取得专利权。在此期间，若第三方未经许可制造、销售、许诺销售与申请中外观设计相同或近似的产品，是否构成侵权？申请人能否主张权利？这是外观设计专利保护中的核心前置问题，直接关系到申请人的利益保护路径选择。

【二、法律依据】

　　（一）《专利法》第11条第2款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。该条款明确专利权自授权公告之日起生效。

　　（二）《专利法》第13条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。该条仅适用于发明专利，外观设计专利并无类似规定。

　　（三）《专利法》第40条规定：外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。外观设计专利权自公告之日起生效。

　　（四）《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第5条规定：在专利申请日以后、授权公告日之前实施该专利的行为，专利权人请求支付适当费用的，人民法院不予支持；但该行为在授权公告日之后仍持续进行的，可以判令停止侵害并赔偿损失。

【三、深度分析】

　　（一）从立法目的看，外观设计专利不设临时保护制度

　　我国《专利法》对发明专利设置了【临时保护】机制（第13条），即发明专利申请公布后、授权前，申请人可要求实施方支付适当费用。但立法者基于外观设计专利的审查特点（仅进行初步审查，不进行实质审查）及权利稳定性较弱等因素，【有意未对外观设计专利设立临时保护】。因此，外观设计专利申请人在授权前无权要求他人支付费用，更不能主张侵权责任。

　　（二）从实务判例看，授权前行为不构成侵权

　　在司法实践中，各级法院一致认为：外观设计专利权自授权公告之日起方才生效。授权公告日之前，无论申请是否已公开，第三方的实施行为均不构成侵犯专利权。例如，最高人民法院在（2019）最高法知民终XXX号案中明确：外观设计专利授权公告日前，他人实施相同设计的行为，不构成专利侵权。但若该行为在授权公告日后【持续进行】，则自授权公告日起构成侵权，权利人可以主张停止侵害及赔偿损失。

　　（三）从法律风险看，申请人需注意三个关键节点

　　1. 【申请日】：决定新颖性的判断基准，但本身不产生任何排他权。

　　2. 【公开日】：外观设计专利在初步审查合格后即被公告，此时设计内容为公众所知，但申请人仍无专利权。

　　3. 【授权公告日】：专利权自该日起正式生效，任何未经许可的实施行为均可主张侵权。

　　风险提示：在申请日至授权公告日期间，申请人【无法】阻止他人实施该设计，也无法主张赔偿。若他人在此期间大量铺货，授权后若该他人已停止实施，则申请人无法追责。

【四、实务操作指引】

　　（一）申请前进行充分检索，确保外观设计具备新颖性，避免因他人已公开相同设计导致专利被驳回或无效。

　　（二）在申请日起尽早提交申请文件，并【主动请求提前公开】，以缩短授权周期，减少无保护期的长度。

　　（三）在授权公告日前，若发现他人实施相同设计，可采取以下措施：
　　1. 保留侵权证据（公证购买、网页截图、销售记录等）；
　　2. 发送律师函或警告函，明确告知其专利申请情况，【要求其停止实施】，但该函件不具法律强制力；
　　3. 待专利授权公告后，若对方仍持续实施，则立即启动侵权诉讼。

　　（四）授权公告后，及时对授权公告日前的侵权行为进行【证据固定】，重点证明该行为在授权后是否持续，以便主张停止侵害及赔偿。

　　（五）若授权公告日前他人已大量销售，授权后该行为已停止，则【无法追究其法律责任】，建议在申请前考虑采用商业秘密保护或产品快速上市策略。

【五、律师提示】

　　外观设计专利在授权前不享有排他权，申请人无法阻止他人实施，也无法主张侵权赔偿。这是外观设计专利保护体系的固有局限。我们湖北山河律师事务所周叶律师团队在该领域经验丰富，欢迎咨询。

【核心要点】
● 外观设计专利权自授权公告日起生效，授权公告日前他人实施相同设计不构成侵权。
● 外观设计专利【不适用】发明专利的临时保护制度，申请人无权要求支付授权前的使用费。
● 若授权公告日后他人仍持续实施相同设计，则自授权公告日起构成侵权，可主张停止侵害及赔偿。
● 缩短申请日至授权公告日的时间差是降低风险的关键，建议申请时请求提前公开。
● 授权公告日前的实施行为无法追溯，申请人应尽早启动专利布局并采取预防措施。

——来源：湖北山河律师事务所周叶律师团队·专利法律知识库